서재욱의 M&A법 산책

일반적으로 진술보증 조항(Representation and Warranties)은 ‘기업’을 매도하고자 하는 매도인과 이를 매수하고자 하는 매수인 사이에 일정한 사항(매매대상, 매매당사자 등)을 상대방에게 진술하고 그 사실이 틀림없다는 것을 확인하는 조항을 말한다.

M&A거래 등 거래에서는 그 대상 목적물이 회사인 관계로 거래 목적물이 복잡하고 포괄적이다. 따라서 많은 경우 자료를 제출하는 매도인의 입장에서도 자료의 정확성을 확실하게 담보하기 어려운 경우가 발생한다. 그렇다고 이 부분 때문에 거래에 대한 협의가 진행되지 않으면 안되기 때문에 M&A거래 실무에서는 매도인은 매매대상목적물인 회사에 관한 사항들이 진실하고 정확한 것임을 명시적으로 진술하고, 매수인은 당해 사실이 진실하고 정확하다는 것을 전제로 하고 이에 근거해서 가격을 결정하고 거래를 행하는 관행이 성립되었다. 사실 이러한 관행은 M&A 거래에 특유한 것은 아니고, 부동산PF(Project Financing)거래 등 많은 복잡한 거래에서는 당연히 수반된다.

우리나라에서 이용되고 있는 진술보증조항은 미국이나 영국에서 통상적으로 사용되어 온 진술보증조항을 그 기초로 하고 이를 차용하고 있으며, 실제 우리나라에서 체결되는 M&A계약의 상당수가 영미법을 준거법으로 하거나 중재절차에 의하여 분쟁이 해결되고 있다. 매도인과 매수인 양자 모두 진술보증의 주체가 되는 것이 보통이나, 주로 문제되는 것은 매도인의 진술보증조항이다. 그 이유는 매수인의 경우에는 매매대금 지급에 그 의무의 중점이 두어져 있으므로 매수인의 진술보증은 그 중요성이 상대적으로 덜하기 때문이다.

이와 같이 M&A거래에서 매도인이 대상 회사에 대한 영업, 재무, 법무, 세무 등에 대한 상세한 진술보증 및 그 위반시 손해배상 의무를 규정함으로써 M&A 거래에서 발생하는 매수인의 위험을 담보하거나 완화하는 바, 이는 매수인 입장에서는 가격산정에 반영되지 않은 리스크에 대한 구제 수단이며 매도인 입장에서는 거래종결 이후에도 자신의 손해배상의무를 잔존시킬 수 있는 사항이라고 할 수 있다. 그리고 진술보증조항은 정보제공, 거래종결 및 계약해제사유, 손해배상 등의 기능을 수행한다.

진술보증조항의 법적 성격에 대해서는 하자담보책임으로 보는 견해와 채무불이행으로 보는 견해 등이 대립한다. 특히 이러한 견해의 대립은 매도인이 자신의 진술내용이 사실과 다른 것을 알지 못하였거나 과실로 알지 못한 경우에도 책임을 부담하는지의 여부와 관련된다. 또한 사정에 따라서는 매수인이 매도인보다 매매대상목적물의 내용을 더 잘 알 수도 있고, 이러한 경우에 매도인의 진술보장위반책임의 법적 성격을 어떻게 파악하는지는 책임의 인정 여부에 차이를 가져올 수 있다. 그리고 관련 의무 위반을 근거로 매수인이 청구하는 권리의 소멸시효 기간 등에 있어서도 그 논의의 실익이 있다.

진술보증의무 위반에 대해서는 이른바 '인천정유사건'으로 불리는 대법원 판례가 leading case이다(대법원 2015.10.15.선고, 2012다64253판결). 여기서 대법원은 "유효하게 성립한 계약상의 책임을 공평의 이념 및 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 사적자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다. 이 사건 주식양수도계약상 원고가 악의인 경우 손해배상책임이 배제된다는 내용이 없고, 이 사건 진술 및 보증조항은 원고와 피고들 사이에 불확실한 상황에 관한 경제적 위험을 배분시키고 사후에 현실화된 손해를 감안하여 주식양수도대금을 조정할 수 있게 하는 데 그 목적이 있는 것으로 보이는데, 이러한 경제적 위험의 배분과 주식양수도대금의 사후조정의 필요성은 원고가 악의인 경우에도 여전히 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 주식양수도계약서에 나타난 당사자의 의사는 원고의 악의와 상관없이 진술 및 보증 위반으로 인한 손해를 배상하기로 하는 합의를 한 것으로 봄이 상당하다. 신의칙의 적용과 관련하여 원고가 담합행위를 알고 있었고 그로 인한 공정거래위원회의 제재 가능성 등을 주식양수도대금 산정에 반영할 기회가 있었다고 하더라도, 공정거래위원회가 담합행위에 대한 조사를 개시한 것은 주식양수도계약의 실행일 이후여서 원고가 주식양수도 계약 체결 당시 공정거래위원회가 거액의 과징금을 부과할 가능성을 예상하고 있었을 것이라고 보기 어려우므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 점만으로 매수인의 손해배상청구가 공평의 이념 및 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보기는 어렵다고 판단된다."고 판시했다.

M&A거래에 종사하는 실무자는 진술보증의무의 위반과 관련한 실무적, 법적 쟁점들에 늘 주의를 기울여 향후 분쟁가능성에 대비하여야 할 것이다.

서재욱

서울트리뷴